Favoriter får inte gynnas, ett referat från ett avgörande i Högsta förvaltningsdomstolen i mål nr 2691-15

Målet gällde om det är förenligt med de allmänna principerna för offentlig upphandling att en upphandlande myndighet godtar en leverantörs anbud trots att anbudsgivaren inte lämnade en i förfrågningsunderlaget efterfrågad obligatorisk uppgift. Målet kan även sägas handla om i vilken mån den upphandlande myndighetens tidigare kunskap om leverantörens kapacitet påverkar den upphandlingsrättsliga bedömningen.

Upphandlingen gällde avfallshantering och enligt förfrågningsunderlaget skulle anbud innehålla en förteckning över de viktigaste liknande uppdragen under de tre senaste åren åtföljt av bl.a. en uppgift om ungefärlig årsomsättning. Vidare angavs i förfrågningsunderlaget att det var en förutsättning att anbudet innehöll begärda och kompletta uppgifter för att leverantören skulle bli kvalificerad. Det var alltså frågan om ett obligatoriskt krav som syftar till att den upphandlande myndigheten skulle kunna bedöma anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet.

Anbudsgivaren hade valt att inte lämna uppgiften om ungefärlig årsomsättning och uppgav i anbudet att uppgiften kunde lämnas om det önskades.

I målet uppgav den upphandlande myndigheten att uppgiften inte fyllde någon funktion och att myndigheten var väl förtrogen med anbudsgivaren samt dess tekniska och yrkesmässiga kapacitet sedan tidigare.

Efter genomgång av principerna bakom lagen om offentlig upphandling (”LOU”), främst likabehandlings- och proportionalitetsprinciperna men även lagens syfte att motverka särbehandling och konkurrensbegränsning, kom Högsta förvaltningsdomstolen fram till att kravet hade en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen och inte kunde anses oproportionerligt. Domstolen slog vidare fast att det stred mot likabehandlingsprincipen att godta anbudet. Då godtagande av detta ansågs ha skadat upphandlingens ”konkurrensuppsökande” skede förordnade domstolen om att upphandlingen skulle göras om.

Det kan antas att det var en missräkning för klaganden som hade yrkat upphävande av myndighetens tilldelningsbeslut att rättelse skulle ske genom ny anbudsutvärdering med uteslutande av den andra anbudsgivarens anbud. Det står dock domstolen fritt att välja den mest lämpliga åtgärden och då felet träffade upphandlingens konkurrensneutraliserande del anses det normalt vara lämpligast att upphandlingen görs om.

Högsta förvaltningsdomstolen fäste alltså uppmärksamheten vid likabehandlings- och proportionalitetsprinciperna. Likabehandlingsprincipen förklarades, med hänvisning till EU-domstolen, som att ”samtliga anbud [ska vara] förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats av de olika anbudsgivarna”. Proportionalitetsprincipen förklarades med att skall-krav i förfrågningsunderlaget (som utgör en del av ”kontraktshandlingarna”) ska stå i proportion till ändamålet eller syftet med upphandlingen, eller annorlunda uttryckt ”i proportion till det behov som ska täckas av upphandlingen och till de mål som eftersträvas”.

Analysen av domstolens resonemang och slutsats är, utöver, att de bärande principerna bakom LOU ska beaktas oavsett om en upphandlande myndighet sedan tidigare väl känner till en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet, eller med lite skarpare ordval, om leverantören är en favorit till upphandlingskontraktet. Domens handlingsdirigerande innebörd för anbudsgivare är att ange alla de uppgifter som efterfrågas i de obligatoriska kraven, även om denne har mångårig erfarenhet och gott rykte som tidigare leverantör hos den upphandlande myndigheten.

Upphandlingsgruppen genom advokat Henrik Thyselius

Publikationer

Att äga tillsammans

Att äga egendom tillsammans med någon annan kan få svårbedömda juridiska och kommersiella kon-sekvenser. Visste du till exempel at ...

Läs mer

Skadestånd i lokalhyresförhållanden – Bevisvärdet av sakkunnig rörelsevärdering i lokalhyrestvister

Högsta domstolen har i ett avgörande från 2017, NJA 2017 s 261, förtydligat beviskraven för marknads-värdesberäkningar i lokalhyre ...

Läs mer

Regeringen föreslår ny dataskyddslag med kompletteringar till GDPR

Den 20 februari 2018 offentliggjordes proposition 2017/18:105 med kompletterande bestämmelser till EU:s dataskyddsförordning (GDPR ...

Läs mer

En halv miljon servitut och nyttjanderätter kommer rensas bort ur fastighetsregistret efter 2018, om de inte förnyas

Att servitut eller nyttjanderätter är inskrivna i fastighetsregistret innebär en garanti för rättighetsinnehavaren att rättigheten ...

Läs mer

Personaloptioner i startups – så lägger du grunden

En tydlig trend bland startups är att bolagen tidigt vill erbjuda personaloptioner till anställda. Det gäller dock att vara eftert ...

Läs mer

Ditt företag kan få 200 miljoner kr i böter för att inte följa nya PUL

Fick jag din uppmärksamhet? Det kan man faktiskt säga är syftet med både rubriken och den EU-förordning (EU-lag) som förkortas GDP ...

Läs mer
Fler publikationer