Undvik kostsamma fallgropar i offentliga upphandlingar – detta ska du tänka på

Företag som ingår ett direktupphandlat avtal med en offentlig aktör måste vara medvetna om riskerna. Det finns kännbara rättsliga konsekvenser för båda parter som i värsta fall leda till förlorade affärer och kostsamma processer.

Avtal vars värde överstiger direktupphandlingsgränsen (586 907 kronor), och som inte har annonserats, kan komma att betraktas som en otillåten direktupphandling. Detta utgör en särskilt allvarlig överträdelse av upphandlingslagstiftningen. Avtalet kan förklaras ogiltigt och myndigheten kan få betala upp till tio miljoner kronor i böter.

Inte bara myndigheter som kan råka illa ut

Det är förvisso bara myndigheter som är skyldiga att följa upphandlingslagstiftningen, och det är bara offentliga tjänstemän som behöver ligga sömnlösa inför en eventuell granskning från Konkurrensverket. Men även företag som ingår avtal utan att lagstiftningen följs, bör beakta vilka affärsmässiga risker detta kan medföra.

En missnöjd konkurrent kan ansöka om ogiltighet hos förvaltningsrätten. Om avtalet överstiger direktupphandlingsgränsen, och inget av undantagen anses tillämpligt, kommer avtalet att ogiltigförklaras med retroaktiv verkan. Detta innebär att alla redan utförda prestationer ska gå åter. Om avtalet avser sådant som redan konsumerats är istället utgångspunkten att förmögenhetsläget ska återställas på ett sådant sätt att ingen av parterna ska anses ha gynnats.

Så undviker du att ditt avtal ogiltigförklaras

Att ett avtal förklaras ogiltigt kan även medföra andra negativa och inte sällan kostsamma konsekvenser för företaget. För att kunna fullgöra avtalet kan företaget ha gjort omfattande investeringar och ingått andra avtal som löper på, i bästa fall med uppsägningstid, trots att avtalet med myndigheten inte längre kan göras gällande.

”Vikten av att tänka efter före är helt avgörande för att minimera de affärsmässiga riskerna och då särskilt om det är fråga om avtal som kräver omfattande investeringar och som löper över lång tid”, säger Carin Carlsson, jurist och upphandlingsexpert på advokatfirman Glimstedt.

Men skadestånd då? Det är ju myndigheten som har brutit mot lagen? Det finns ingen tydlig praxis på området, en avgörande fråga för en eventuell rätt till skadestånd är om företaget varit i god eller ond tro i förhållande till myndighetens regelöverträdelse.

Gör en egen utredning för att vara på säkra sidan

Sammanfattningsvis kan konstateras att företag bör iaktta försiktighet och, vid behov, vidta en egen utredning innan avtalstecknande då avtalsvärdet överstiger direktupphandlingsgränsen. Eftersom affärsrisken är betydande vid en otillåten direktupphandling bör ett företag inte helt förlita sig på myndighetens bedömning om att exempelvis ett åberopat undantag är tillämpligt.