Överlåtelse av upphandlade avtal

Att det kan vara svårt att överlåta ett avtal som tecknats enligt lagen om offentlig upphandling är för många ett bekant faktum som kan utgöra ett hinder i affärslivet. Frågan kan aktualiseras i en mängd olika sammanhang, inte minst när en verksamhetsövergång ska ske genom en inkråmsöverlåtelse.

Även en överlåtelse till en part som framstår som lämpligare än myndighetens ursprungliga motpart kan komma att klandras. Den avgörande frågan vid bedömningen om överlåtelsen är tillåten är huruvida överlåtelsen i sig innebär en ”väsentlig förändring” av avtalet.

EU-domstolen har i målet Pressetext (C-454/06) kommit fram till att en överlåtelse av ett upphandlat avtal i regel får anses utgöra en sådan väsentlig förändring. Situationen som behandlades i rättsfallet var dock speciell eftersom det dels rörde sig om överlåtelse från ett moderbolag till ett helägt dotterbolag och dels fanns ett åtagande från moderbolaget att svara solidariskt för dotterbolagets förpliktelser enligt avtalet. På grund av framförallt dessa omständigheter ansåg EU-domstolen att överlåtelsen inte innebar någon väsentlig förändring.

I Sverige har frågan prövats i Konkurrensverkets beslut av den 3 mars 2010 i ärende 456/2009. Ett bolag som bedrev äldreomsorg enligt ett upphandlat avtal gick i konkurs. Det ursprungliga avtalet medgav överlåtelse av avtalet och efter att ha inhämtat samtycke från kommunen sålde konkursboet verksamheten till ett annat bolag. Det nya bolaget uppfyllde samtliga krav på leverantörer som ställts i det ursprungliga förfrågningsunderlaget och verksamheten kunde bedrivas i allt väsentligt oförändrad efter överlåtelsen. Trots detta bedömde Konkurrensverket att överlåtelsen utgjorde en väsentlig förändring som innebar en skyldighet för kommunen att genomföra en ny upphandling.

Regleringen på området är på väg att förändras. Ett nytt EU-direktiv som träder i kraft den 16 april 2016 slår bland annat fast att ett avtal under vissa förutsättningar får ändras utan att en ny upphandling behöver genomföras. En av de situationer som nämns särskilt är att en annan ekonomisk aktör, som uppfyller de kriterier som ursprungligen fastställts, inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar eller insolvens. Överlåtelsen får dock inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet och inte syfta till att kringgå tillämpningen av direktivet.

Den nya lagstiftningen kommer att underlätta överlåtelse av upphandlade avtal i vissa fall men det finns även fortsättningsvis all anledning att noggrant granska de konsekvenser som kan följa vid en överlåtelse av ett upphandlat avtal.

Erik Karlsson