När offentlig sektor köper byggentreprenader sker det oftast genom en offentlig upphandling. Offentlig upphandling är en lagreglerad inköpsprocess som ska se till att offentliga inköp öppnas för konkurrens och att offentliga medel används så effektivt som möjligt.
Den svenska entreprenadrätten är i princip oreglerad i lag. Vid upphandling av byggentreprenader används därför ofta standardavtal som reglerar parternas rättigheter. AB 04 är exempel på ett sådant standardavtal. AB 04 hanterar vad som ska gälla vid upphandling och avtal av byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader.
Entreprenader kan avse omfattande, komplicerade och långsiktiga arbeten och präglas av vissa osäkerhetsmoment. AB 04 innehåller därför en reglering av så kallade ÄTA-arbeten (ändringsarbeten, tilläggsarbeten och avgående arbeten).
Inom upphandlingsrätten är utgångspunkten att ett upphandlingspliktigt kontrakt eller ramavtal inte ändras utan en ny annonserad upphandling. I lagen om offentlig upphandling (2016:1145) (LOU) finns dock undantagsbestämmelser vilket medför att det i vissa fall finns utrymme för ändringar. Upphandlingsrätten och entreprenadrätten ställer olika krav på hur ändringsklausuler får utformas och används. En ändringsklausul i ett offentligt kontrakt får inte användas bara för att det är entreprenadrättsligt tillåtet, utan användningen måste även vara upphandlingsrättsligt tillåten.
En entreprenör bör således vara uppmärksam på att ÄTA-arbeten kan ifrågasättas ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv. För upphandlande myndigheter gäller det att vara uppmärksam på att vissa ändringar riskerar att utgöra otillåtna direktupphandlingar.
Konkurrensverket har i en rapport som släpptes nu i oktober analyserat hur ÄTA-bestämmelserna i standardavtalet AB 04 förhåller sig till kraven på ändrings- eller optionsklausuler i 17 kapitlet 10 § LOU. De slutsatser som Konkurrensverkets kommer fram till är följande:
Analysen betonar vikten av att upphandlande myndigheter är medvetna om skillnaderna mellan entreprenadrätten och upphandlingsrätten. Även om ÄTA-bestämmelser är vanliga och accepterade i entreprenadavtal, måste de uppfylla de specifika kraven i LOU för att kunna användas i offentliga upphandlingar. Ändringsklausuler måste vara tydligare och mer specifika än vad AB 04 erbjuder.
En klausul kan vara civilrättsligt bindande även om den inte uppfyller de upphandlingsrättsliga kraven på ändringsklausuler. Ett avtal kan ogiltigförklaras civilrättsligt om det har varit föremål för en otillåten direktupphandling. Konsekvenserna av att avtalet förklaras ogiltigt är att prestationerna ska gå åter. Därtill kan den part som lider skada på grund av att avtalet har ingåtts i strid med LOU ha rätt till skadestånd.
Ogiltighet innebär inte bara att den upphandlande myndigheten, utan även entreprenören i fråga, drabbas av konsekvenserna av en ogiltighet. Detta är således något som är relevant att ta in i en riskbedömning inför en ändring som kan bli föremål för ogiltighetstalan.
Önskar ni hjälp för att navigera bland dessa snåriga överväganden – kontakta oss för juridisk rådgivning. För den som önskar ta del av Konkurrensverkets rapport i sin helhet så finns den här: LOU:s krav på ändrings- eller optionsklausuler i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04